La procédure est différente selon le type de mandat du salarié et selon qu’il existe ou non un CSE.
La procédure est dite « simple » pour les DS, RSS et anciens membres, salariés mandatés, élus du CSE interentreprises, candidats aux élections et salariés ayant demandé l’organisation des élections, conseillers du salarié, conseillers prud’hommes, défenseurs syndicaux et quelques autres mandats (art. L. 2421-1 et 2 C. trav.).
La procédure simple consiste pour l’employeur à obtenir uniquement l’autorisation de l’inspecteur du travail pour pouvoir licencier le représentant du personnel. Le salarié est convoqué à un entretien préalable au licenciement puis l’inspecteur du travail est saisi de la demande d’autorisation de licenciement (art. R.. 2421-1 à 7 C. trav.).
La procédure est dite « double » pour les élus du CSE et anciens membres, les RS au CSE et anciens représentants syndicaux et les représentants de proximité (art. L. 2421-3 C. trav.). Cette procédure oblige l’employeur à convoquer le salarié à un entretien préalable, puis à recueillir l’avis du CSE sur le projet de licenciement donné après audition de l’intéressé – formalité substantielle – puis à demander, quel que soit l’avis exprimé par le comité, l’autorisation de l’Inspecteur du travail. L’avis est réputé acquis même si le salarié obtient un nouveau mandat postérieurement à la consultation (art. L. 2421-3 et 4 C. trav.). Le délai entre la tenue de l’entretien préalable et la réunion du CSE doit être suffisant afin que le salarié puisse préparer son audition.
L’avis du CSE est émis à la majorité des membres. En cas de partage des voix, l’avis est considéré comme négatif (art. R. 2421-8 à 16 C. trav.).
La consultation du CSE est une formalité substantielle qui suppose que l’employeur transmette au CSE des informations précises et écrites (art. L. 2312-15 C. trav.). L’avis du CSE est adopté à la majorité des membres présents, par vote à bulletin secret (art. R. 2421-9 C. trav.). L’employeur ne participe pas au vote mais le salarié protégé peut y participer sur son propre licenciement.
Le licenciement ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail dont dépend l’établissement auquel est rattaché le salarié protégé (art. L. 2421-1 et 3 C. trav.). Pour les membres du CSE et représentants de proximité, l’ordonnance n° 2017-1718 du 20/12/2017 a créé une distinction selon le motif de licenciement. Ainsi, l’établissement s’entend de façon différente selon que le motif de licenciement est personnel ou économique.
Si la demande repose sur un motif personnel, l’établissement s’entend comme le lieu de travail principal du salarié protégé.
Si la demande repose sur un motif économique, l’établissement compétent s’entend comme celui doté d’un CSE exerçant les attributions dévolues à cette instance lorsque l’effectif est d’au moins 50 salariés (art. L. 2421-3, R. 2421-1 et 10 C. trav.).
Les règles de compétence territoriale des inspecteurs du travail prévues par l’article L. 2421-3 ne s’appliquent pas aux mandats supprimés par l’ordonnance ayant institué le CSE.
Elles s’appliquent par contre en cas de rupture conventionnelle individuelle ou collective (art. R. 2421-18 et 21 C. trav.).
La demande d’autorisation peut être envoyée par messagerie électronique ou par lettre recommandée AR envoyée en double exemplaire.
L’inspecteur procède à une enquête contradictoire, orale en principe. Le salarié peut se faire assister par un représentant de son syndicat mais doit aussi être auditionné seul.
Par exception, dans 2 cas, l’enquête se fait par écrit :
- Lorsque le salarié est inclus dans un licenciement collectif économique d’au moins 25 salariés protégés, l’inspecteur du travail met à même le salarié de présenter ses observations écrites. La procédure n’est orale que si le salarié en fait la demande ou si l’inspecteur l’estime nécessaire (art. R. 2421-4 et 11 C. trav.).
NB : Il s’agit de salariés détenant des mandats à l’intérieur comme à l’extérieur de l’entreprise. - En cas de rupture conventionnelle individuelle ou collective : la procédure est identique (art. R. 2421-19 et 22 C. trav.).
L’inspecteur contrôle le respect des procédures, la réalité du motif de rupture et l’absence de tout lien entre la rupture et le mandat (art. R. 2421-7 et 16 C. trav.).
L’inspecteur prend sa décision dans les 2 mois à compter de la réception de la demande d’autorisation de licenciement (art. R. 2421-4 et 11 C. trav.), sans prolongation possible. C’est la même procédure en cas de rupture conventionnelle (art. R. 2421-19 et 22 C. trav.).
La décision de l’inspecteur du travail doit être motivée et notifiée à l’employeur au salarié et à son organisation syndicale (art. R. 2421-5 et 12 C. trav.).
L’absence de réponse de l’inspecteur dans un délai de 2 mois vaut décision implicite de rejet de la demande.
Même si la rupture est justifiée, l’inspecteur peut refuser l’autorisation pour des motifs d’intérêt général.
En cas de rupture conventionnelle collective, l’autorisation de l’inspecteur du travail est obligatoire et le contrat ne peut être rompu que le lendemain de celle-ci (art. L. 1237-19-2 C. trav.).
La réponse de l’inspecteur est motivée et notifiée à l’employeur, au salarié et, le cas échéant, au syndicat (art. R. 2421-19 et 22 C. trav.).
En cas de refus de l’autorisation par l’inspecteur du travail, l’employeur ne peut pas – après l’expiration de la période de protection – licencier le salarié en se fondant sur les mêmes motifs que ceux à l’origine de la demande de licenciement, même si les faits ont persisté (Cass. soc. 23/09/2015, n° 14-10648).
Les anciens représentants du personnel non réélus au CSE bénéficient, durant la période transitoire, du statut protecteur (6 mois à l’issue de leur mandat).
Il s’agit des CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés (art. L. 2421-3 qui renvoie aux articles L. 2312-8 à 10 C. trav.).
S’il n’existe pas de CSE, l’inspecteur est saisi directement.
Rappel : Les étapes de la procédure
- Entretien préalable
- Consultation du CSE (dans les entreprises d’au moins 50 salariés) ou non selon le type de mandat
- Saisine de l’inspecteur du travail
- Enquête contradictoire (orale mais pas obligatoirement selon les cas)
- Contrôle de l’inspecteur du travail
- Décision de l’inspecteur du travail (autorisation ou refus de la demande de rupture du contrat de travail)
Rappel des textes de référence
- Procédure applicable pour les DS, RSS, salariés mandatés, membres du CSE interentreprises et conseillers du salarié (art. R. 2421-1 à 7 C. trav.)
- Procédure applicable pour les membres du CSE et représentants de proximité (art. R. 2421-8 à 16 C. trav.)
- Procédure applicable en cas de transfert partiel d’entreprise (art. R. 2421-18 à 22 C. trav.)
- Procédure applicable en cas de rupture conventionnelle
La rupture conventionnelle individuelle et collective est possible avec un salarié protégé mais elle doit respecter la procédure de licenciement (art. L. 1237-15 = rupture conventionnelle individuelle, L. 1237-19-2 C. trav. = rupture conventionnelle collective).
La procédure d’enquête orale n’est obligatoire que si le salarié en fait la demande ou si l’inspecteur du travail l’estime nécessaire.
Un départ négocié pour motif économique (autre qu’une rupture conventionnelle individuelle), après autorisation de l’inspecteur du travail, est possible dans le cadre d’un PSE, d’un accord GPEC (négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels), d’un accord portant ruptures conventionnelles collectives (art. L. 1237-19-2 C. trav.) ou d’un congé de mobilité.
Licenciement pour motif personnel ou disciplinaire
Les règles protectrices spécifiques aux salariés protégés se cumulent avec les règles communes de licenciement applicables à tous les salariés selon la nature du licenciement.
Pour la procédure de licenciement individuel d’un représentant du personnel élu ou désigné autre qu’économique, voir ci-après le schéma (art. L. 2421-1 à 4, R. 2421-1, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 14 C. trav.).
Licenciement économique
La procédure varie en fonction du nombre de licenciements.
- Individuel (art. L. 1233-1 à 7, L. 1233-15, R 1233-1 à 2-2 et R 2421-1 à 16 C. trav.)
Convocation puis entretien préalable, consultation du CSE si le représentant est un membre du CSE ou représentant de proximité, demande d’autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail, décision de l’inspecteur, notification du licenciement et information de la Direccte.
L’employeur ne peut licencier le salarié qu’après un délai de 7 jours ouvrables à compter de l’entretien préalable, et de 15 jours pour les cadres (art. L. 1233-15 C. trav.).
- De 2 à 9 salariés sur 30 jours (art. L. 1233-8 à 20, L 1233-65 à 70, L 1233-71 à 76, L. 2421-3, R 1233-1 à 2-2, R 1233-17, 19 à 21, R 2421-1,3,4,5, 8 à 12, D 1233-3 et D 1233-49 à 51 C. trav.)
- D’au moins 10 salariés sur 30 jours (art. L. 1233-21 à 57-8, L. 2421-3, R 1233-1 à 2-2, R 1233- 3-1 à 3-5, R 1233-17 à 22, R 2421-1 à 16, D 1233-4 à 14-4, D 1233-49 à 51 C. trav.)
Transfert partiel d’entreprise ou d’établissement
Lorsqu’un salarié protégé est compris dans un transfert partiel (changement d’employeur), l’employeur doit faire une demande d’autorisation de transfert afin que l’inspecteur du travail s’assure que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire. Cette protection est étendue par l’ordonnance n° 2017-1718 du 20/12/2017 au membre élu et ancien membre élu du CSE ou candidat à ces fonctions, au RS et ancien RS au CSE ainsi qu’au représentant de proximité et candidat à cette fonction. D’autre part, il n’est plus exigé que le DS ou l’ancien DS ait exercé ses fonctions pendant un an.
La demande d’autorisation doit être adressée à l’inspecteur du travail 15 jours avant la date du transfert qui statue dans les 2 mois, sans prolongation possible (art. L. 2414-1, R. 2421-17, 11 et 12 C. trav.).
La demande d’autorisation peut être envoyée par messagerie électronique ou par lettre recommandée AR envoyée en double exemplaire.
L’inspecteur du travail doit permettre au salarié de lui présenter ses observations écrites et, sur sa demande, des observations orales. Le salarié peut se faire assister d’un représentant de son syndicat (art. R. 2421-17 C. trav.).
En cas de refus, l’employeur doit proposer au salarié un emploi similaire dans un autre établissement ou partie de l’entreprise (art. L. 2421-9, R. 2421-17, L. 1224-1 C. trav.).
En cas de nécessité de prolongation du délai pour l’inspecteur, l’employeur ne peut procéder au transfert et doit reporter la vente ou conserver à son service le salarié (Cass. soc. 15/06/2016, n° 15-13232).
Cas particuliers : l’articulation avec d’autres procédures
La procédure de licenciement pour motif disciplinaire (art. L. 1332-4 et L. 1232-1 à 6 C. trav.) se cumule avec la procédure protectrice des représentants du personnel.
Ainsi l’employeur devra engager les poursuites dans les 2 mois du jour où il a eu connaissance du fait fautif et notifier le licenciement dans le délai d’un mois à compter du jour de la notification de l’autorisation de licenciement.
La procédure de licenciement pour inaptitude physique suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle qui implique le respect de l’obligation de reclassement, de l’avis du CSE sur les possibilités de reclassement du salarié, du délai d’un mois pour reclasser ou licencier le salarié et l’interdiction de licencier pendant les périodes de suspension du contrat de travail (art. L. 1226- 9 à 12 C. trav.) se cumule avec la procédure applicable aux salariés protégés.
En cas d’inaptitude physique suite à un accident ou une maladie d’origine non professionnelle, l’employeur doit cumuler l’obligation de reclassement, de consultation du CSE et le respect du délai d’un mois pour reclasser ou licencier, avec la procédure propre aux représentants du personnel (art. L. 1226-2 à 4 C. trav.).