La représentativité des syndicats est déterminée d’après les critères cumulatifs suivants (art. L. 2121-1 C. trav.) :
- le respect des valeurs républicaines ;
- l’indépendance ;
- la transparence financière ;
- une ancienneté minimale de 2 ans dans le champ professionnel et géographique ;
- l’audience établie selon les niveaux de négociation (entreprise : le seuil est fixé à 10 % des suffrages exprimés au 1er tour des élections des titulaires du CSE ; branche et interprofessionnel : seuil fixé à 8 %) ;
- l’influence, prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience ;
- les effectifs d’adhérents et les cotisations.
Le respect des valeurs républicaines
Ce critère implique le respect de la liberté d’opinion, politique, philosophique ou religieuse ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance.
Le syndicat ne peut avoir d’autre but que ceux répondant à son objet : étude et défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux collectifs et individuels des personnes mentionnées dans leurs statuts (art. L. 2131-1 C. trav.) (par exemple : exclusion des syndicats politiques).
Ce critère est réputé satisfait sauf preuve contraire à la charge de celui qui conteste.
L’indépendance
Ce critère est indissociable de l’existence même d’un mouvement syndical qui doit représenter effectivement les intérêts des salariés. L’indépendance se mesure ainsi au regard des agissements de l’employeur, de la qualité des adhérents, du comportement du syndicat et de son autonomie financière.
Ce critère doit être apprécié lors de l’exercice de chaque prérogative et non de manière globale (Cass. soc. 27/09/2017, n° 16-60264).
La transparence financière
Cette transparence est assurée pour les confédérations, fédérations, unions régionales, syndicats professionnels de salariés et d’employeurs, par des comptes certifiés annuels, établis suivant des modalités adaptées aux différents niveaux des organisations syndicales et conformes aux normes applicables aux organisations syndicales. Ces règles de certification et de publication des comptes sont définies par les articles L. 2135-1 à L. 2135-6 du Code du travail.
L’ancienneté
Pour qu’un syndicat soit représentatif, son ancienneté doit être de 2 ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s’apprécie à compter de la date de dépôt légal de statuts (même en cas de changement de nom ou d’affiliation syndicale).
L’audience, le critère le plus important
Pour qu’un syndicat soit représentatif dans l’entreprise ou l’établissement, il doit avoir recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections des titulaires du CSE, quel que soit le nombre de votants (art. L. 2122-1 C. trav.).
Le syndicat n’est pas obligé de présenter des candidats dans tous les établissements dès lors qu’il obtient les 10% au niveau de l’entreprise (Cass. soc. 17/01/2018, n° 16-26965).
La représentativité est établie pour toute la durée du cycle électoral (Cass. soc. 13/02/2013, n° 12-18098).
L’audience doit être calculée même si le quorum n’est pas atteint.
Le calcul de la représentativité des syndicats catégoriels (par exemple : syndicats affiliés à la CGC) est différent : ils doivent avoir obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés dans le ou les collèges comportant les salariés visés dans les statuts (art. L. 2122-2 C. trav.). Ainsi, si les statuts ne visent qu’un seul collège, l’audience sera calculée sur la base de celui-ci. En revanche, s’ils visent plusieurs collèges, l’audience sera calculée sur la base de ceux-ci même si le syndicat n’a pas présenté de candidat dans tous les collèges.
En cas de listes communes, la répartition des suffrages exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales lors du dépôt de leur liste.
À défaut d’indication, la répartition se fait à part égale (art. L. 2122-3 C. trav.).
L’influence
L’influence est prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience du syndicat. Il s’agit des actions menées, de son expérience et de son implantation géographique et professionnelle. L’ensemble des actions doit être pris en considération.
Avec ce critère, le juge tient compte d’autres éléments que l’activité et l’expérience pour apprécier l’influence d’une organisation syndicale.
Les effectifs d’adhérents et les cotisations
L’importance des effectifs s’apprécie, en principe, par rapport à l’effectif de l’entreprise. Le montant des cotisations doit être suffisant pour permettre au syndicat d’avoir une activité, d’assurer ses frais de gestion, son indépendance à l’égard de l’employeur et de faire état d’un nombre réel d’adhérents. Sans cotisations, un syndicat n’a, en effet, qu’une existence formelle ou risque de devenir dépendant des autorités qui le financent. La perception d’un niveau suffisant de cotisations est un indice suffisant de l’adhésion des salariés à l’organisation syndicale et un moyen d’établir son indépendance.
En cas de contrôle, le nom d’un adhérent ne peut être donné sans son accord (liberté syndicale). Dans ce cas, le syndicat doit s’appuyer sur des éléments comptables (Cass. soc. 08/07/2009, n° 09-60011).